Letztlich ist maßgebend, was in der Praxis tatsächlich durchgeführt wird und nicht was im Vorfeld vertraglich vereinbart wurde.
§ 611 BGB regelt die Voraussetzungen für den Dienstvertrag. Danach wird die Tätigkeit als solche geschuldet. Im Gegensatz dazu wird bei einem Werkvertrag nach § 631 BGB der Erfolg geschuldet; bis zur Abnahme trägt mithin der Werkunternehmer das Risiko.
Mitunter kommt es vor, dass ein Werkvertrag vereinbart wird, in der Sache jedoch ein Dienstvertrag vorliegt. Indizien können sein, wenn die Tätigkeit auf eine bestimmte Dauer ausgeübt wird, der Auftragnehmer weisungsgebunden ist oder er sich ständig bzw. für eine Dauer im Betrieb aufhält, welche den für die Tätigkeit erforderlichen Zeitaufwand überschreitet.
